ICMS-ST compõe a Base de Créditos do PIS e COFINS: Uma Análise Jurídica.

A inclusão do ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) na base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS tem sido um tema de relevância no cenário tributário brasileiro. Esta questão levanta uma série de discussões, considerando a interpretação da legislação vigente, os entendimentos dos tribunais superiores e a importância de buscar soluções jurídicas para empresas que desejam evitar possíveis modulações de efeito. Neste artigo, exploraremos os aspectos legais e jurisprudenciais relacionados a esse tema.

A Base Legal e a Controvérsia

A controvérsia gira em torno da possibilidade de se incluir o ICMS-ST na base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS. A discussão vem se acalorando junto ao Superior Tribunal de Justiça, diante de demandas propostas por contribuintes, que entendem pela inclusão, e tal interpretação emerge das Lei n.º 10.833/03 e da Lei nº 9.718/98, que estabelecem a base de cálculo dos créditos dessas contribuições.

A principal argumentação das empresas que buscam a inclusão do ICMS-ST nos créditos do PIS e da COFINS baseia-se na ideia de que os valores referentes ao ICMS-ST integram o custo de compra das mercadorias e, portanto, geram direito ao creditamento, inclusive, tal fundamento foi utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça recentemente, junto ao julgamento do REsp 2044621/RS, datado de 06/06/2023.

Entendimentos dos Tribunais Superiores

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem se debruçado sobre essa questão, proporcionando importantes diretrizes para o cenário tributário. Isto porque, as turmas do egrégio superior tribunal vem divergindo quanto ao seu entendimento sobre tal tema.

O entendimento que tem prevalecido na Primeira Turma do STJ é de que sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor, devendo assim, ser incluído na base de créditos do PIS e da COFINS.

Já na Segunda Turma, o entendimento em sendo de que o contribuinte não tem direito ao creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição.

Diante da controvérsia, o tema ainda deverá ser pacificado pela 1ª Seção, que reúne as duas turmas de direito público, porém ainda não há previsão para julgamento.

O que vem motivado os contribuintes, é que que entendimento proferido pela Primeira turma, no sentido de que o ICMS devido por substituição tributária é um tributo definitivo para o contribuinte substituído, vai de encontro ao decidido pelo plenário do STF, no julgamento da ADI 1.851-4/AL, quando ficou decidido que o fato gerador presumido da substituição tributária do ICMS não é provisório, mas definitivo, não dando margem à restituição ou complementação do imposto pago por essa modalidade de tributação, logo considerando que tal entendimento tal respaldo de tema decido em repercussão geral pelo STF, da mais robustez a essa tese.

Exclusão ou Inclusão do ICMS-ST: Comparando as Teses Tributárias

A discussão sobre a tributação do ICMS-ST e sua relação com o PIS e a COFINS não se limita apenas à inclusão desse imposto na base de cálculo dessas contribuições. Ela também envolve uma outra tese: a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Vamos comparar essas duas teses tributárias para uma compreensão mais abrangente do cenário jurídico e das estratégias empresariais envolvidas.

A tese da inclusão do ICMS-ST na base de créditos do PIS e da COFINS se baseia na interpretação de que, uma vez que o ICMS-ST integra o custo de compra das mercadorias e, portanto, gera direito ao creditamento.

Portanto, incluir o ICMS-ST na base de cálculo dos créditos dessas contribuições permite que as empresas possam compensar esse valor no momento de calcular os valores devidos, reduzindo, assim, sua carga tributária.

A tese da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS argumenta que o ICMS-ST não deve ser considerado como parte integrante do faturamento ou da receita bruta da empresa. Defende-se que ele é uma mera passagem de recursos, uma antecipação que a empresa realiza em nome do Estado, não configurando um acréscimo patrimonial real. Portanto, incluí-lo na base de cálculo dos valores devidos dessas contribuições distorceria a finalidade destas, que é tributar a receita efetiva da empresa.

É importante destacar que as duas teses têm argumentos legais válidos e têm sido objeto de discussão nos tribunais brasileiros. Empresas interessadas em adotar uma dessas teses devem considerar sua situação específica, a legislação vigente e os precedentes judiciais relevantes, além de buscar a orientação de profissionais especializados em direito tributário para tomar decisões informadas.

Em última análise, a escolha entre a inclusão ou exclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS depende da estratégia tributária da empresa e das análises jurídicas aplicáveis ao seu caso individual. Ambas as teses têm sido objeto de debates e disputas judiciais significativas, e o cenário tributário. Portanto, a consultoria jurídica é crucial para determinar a abordagem mais adequada para cada empresa.

A Importância da Ação Judicial

Diante da complexidade da legislação tributária e da evolução dos entendimentos jurisprudenciais, a busca por uma ação judicial se torna fundamental para empresas que desejam garantir seus direitos e evitar possíveis modulações de efeito que poderiam prejudicar suas demandas. A modulação de efeito é a possibilidade de o tribunal decidir que uma determinada interpretação da lei só se aplique a partir de certo momento, o que poderia limitar os benefícios retroativos da decisão judicial.

Assim, ingressar com uma ação judicial busca conferir segurança jurídica às empresas, permitindo a recuperação de valores pagos indevidamente no passado, caso seja proferida decisão favorável aos contribuintes sobre o tema da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS.

Em resumo, a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS é um tema complexo e a consultoria de um escritório de advocacia especializado é essencial para orientar as estratégias jurídicas e garantir a conformidade com a legislação tributária em constante mudança.

- Artigo publicado pela sócia Daniela Andrade