O Superior Tribunal Federal, por meio do Tema 118, estabeleceu a repercussão geral sobre a controvérsia relacionada à legalidade de incluir o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Esta discussão se baseia, principalmente, na decisão do Tema 69, que afirmou que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das referidas contribuições, pois o ICMS não se enquadra como receita ou faturamento, mas sim um ingresso temporário de caixa, destinado integralmente ao fisco estadual.
Tendo em vista as similaridades entre o ICMS e o ISSQN, ambos classificados como impostos indiretos, emerge a possibilidade de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em outras palavras, dado que o ICMS é considerado uma receita transitória que não altera o patrimônio das empresas, e o ISS possui comportamento semelhante, é razoável argumentar que o ISS também não deve ser tratado como faturamento da empresa, e, por conseguinte, não deve compor a base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS.
No Recurso Extraordinário 592.616 RG/RS, que estabeleceu o Tema 118, o Relator, Ministro Celso de Mello, proferiu um voto em 2020 que fixou a seguinte tese: "O valor correspondente ao ISS não faz parte da base de cálculo das contribuições sociais relativas ao PIS e à COFINS, uma vez que o ISS é um simples ingresso financeiro que apenas transita temporariamente, sem caráter de permanência, pelo patrimônio e contabilidade do contribuinte, sob pena de violação ao art. 195, I, 'b', da Constituição da República (conforme redação dada pela EC nº 20/98)".
Assim, a princípio, houve um delineamento favorável aos contribuintes, alinhando-se com o entendimento estabelecido na Tese do Século, abordada no Tema 69. Dada a situação, estima-se um possível impacto negativo para a União de até R$ 32,3 bilhões caso os contribuintes prevaleçam. Por isso, especula-se que o Supremo Tribunal Federal possa modular os efeitos da decisão.
Considerando a modulação de efeitos já aplicada no Tema 69, que restringiu os efeitos da decisão a partir de 15/03/2017, data do julgamento do caso líder, espera-se algo nesse sentido novamente, por parte do STF. Salienta-se em relação a essa regra da modulação, excetuaram-se os contribuintes que ingressaram com as ações anteriores ao julgamento, os quais tiveram o direito à restituição dos valores recolhidos a maior nos 5 anos anteriores ao ajuizamento do processo.
Portanto, como a tese de exclusão do ICMS está relacionada à exclusão do ISS, é plausível que a mesma modulação de efeitos seja aplicada novamente pelo STF. Dessa forma, é fundamental entrar com a ação antes do julgamento do Tema 118 para assegurar os direitos dos contribuintes.
Por fim, é importante ressaltar que todas as empresas que prestam serviços listados no anexo da LC 116/2003 e que se enquadram no regime de tributação de lucro real ou presumido podem se beneficiar da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesse contexto, o ingresso na esfera judicial para essa demanda evita que os contribuintes sejam afetados por eventuais modulações de efeitos. É essencial, portanto, contar com o auxílio de um profissional que possa identificar as particularidades de cada empresa para representá-la de forma eficaz nessa disputa judicial.
-Artigo publicado pela sócia Daniela Andrade
