Em 2021, no julgamento do ARE 1294969/SP, com de repercussão geral n.° 1124, realizado pelo STF, foi acolhida a tese dos contribuintes de que seriam inconstitucionais as legislações municipais que exigiam o pagamento do Imposto, quando lavrada a simples escritura de compra e venda, que nos termos da lei civil não tem condão de transferir a propriedade, de forma que, foi fixada a seguinte tese: “O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro.”
Desta feita, ao delimitar do fato gerador do Imposto, a Corte entendeu que a Constituição, no art. 156, II, autorizou aos municípios a instituição do ITBI sobre a transmissão de bens imóveis, somente após o devido registro em Cartório, com a respectiva averbação na matrícula do imóvel.
Ocorre, porém, que de tal julgamento foram opostos Embargos Declaratórios, pelo ente municipal, alegando que o artigo 156, inciso II, da Constituição Federal traz três hipóteses para a cobrança do tributo - duas relacionadas à transmissão de bens, e uma à cessão de direitos, e que na tese formanda no Tema 1124, não houve debate aprofundado sobre essa última hipótese, razão peal qual o julgamento anterior teria sido omisso.
No julgamento dos embargos declaratórios, proferido em setembro de 2022, os ministros do egrégio Superior Tribunal, acolheram a tese da municipalidade de que a decisão de fato estaria omissa, visto que apenas tratou acerca do fato gerador nos casos da transferência de propriedade efetiva, mas não houve definição sobre a cessão de direito de aquisição, de forma que ficou para 2023 a realização de novo julgamento acerca do tema 1124.
Inobstante isso, o reexame da matéria não deve abranger a hipótese de incidência já decidida no julgamento do mérito anterior (compromisso de compra e venda x registro), mas sim um negócio jurídico diverso, que é cessão do direito de aquisição, previsto como fato gerador pela Constituição Federal. Por cessão de direitos, entende-se o ato que o promitente comprador vende o imóvel a terceiro antes de efetuar o registro em seu nome, cedendo os seus direitos de aquisição, essa é a hipótese defendida pelos municípios para incidência de ITBI, ou seja, os contratos de compra e venda de imóvel, em que o vendendo ainda não detém o registro do bem, seriam considerados fatos geradores do tributo.
O julgamento desse tema é de extrema importância e pode impactar significativamente o setor imobiliário, pois caso o STF entenda que a cessão dos direitos de aquisição também é um fato gerador de ITBI, haveria uma ampliação significativa da arrecadação desse tributo, o que não se espera, tendo em vista que a cessão de direitos não transfere a propriedade, conforme preveem os 1.227 e 1245 do CC e 113, §1º do CTN, além de destoar do entendimento já pacificado anteriormente.
Assim, espera-se que seja reafirmado pelo STF, que a incidência do ITBI somente no momento da transferência no registro de imóveis, mesmo nos casos de cessão de direitos de aquisição.
Artigo publicado pela Dra. Daniela Cristina de Andrade
OAB/PR 107.474
